Posso fazer condomínio fechado em frente à praia?

Condomínios fechados à beira-mar: constitucionalidade e legalidade

Georges Humbert, advogado, professor, pós-doutor (Coimbra-Pt), doutor e mestre (Puc-Sp) em direito, é presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Sustentabilidade, palestrante e autor de mais de quarenta livros.

É possível ter um condomínio fechado, horizontal ou vertical, isto é, de casas ou de edifícios, na beira-mar, borda marítima, orla ou em frente à praia? Responder este questionamento, à luz da Constituição, da legislação, da doutrina e da jurisprudência, é o objetivo deste trabalho.

De longa data, ao analisar os genuínos casos de condomínios regidos pela Lei 4.591/64, nossos tribunais não têm dado outra interpretação que não a sua submissão ao referido diploma legal. Assim, já se reconheceu que onde havia um empreendimento dotado de apenas uma via de acesso, com cercas divisórias nos seus limites, sem prolongamentos das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias seriam de domínio municipal, estar-se-ia diante de um condomínio fechado, ao ensejo da Apelação nº 361.642/3, Ribeirão Preto, 1ª Câm. do 1º TACSP, j. em 03/11/86, v.u., Rel. Juiz Celso Bonilha.

Visando esclarecer a situação jurídica, faz-se necessário pontuar as diferenças de fato e direito entre condomínio e loteamento, consoante se passa a descrever.

O condomínio tem sua disciplina disposta pela Lei 4.591/64 - Lei dos condomínios e incorporações imobiliárias.  Neste passo, de acordo com o artigo 1° da citada lei, ter-se-á condomínio quando existirem edificações ou conjuntos de edificações, de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais ou não-residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerados, e constituirá, cada unidade, propriedade autônoma.

O seu artigo 3°, por sua vez, determina que terreno em que se levantam a edificação ou o conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, paredes externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino.

Assim, tem-se, em síntese, que ocorre um condomínio quando, em uma relação de direito de propriedade, diversos são os sujeitos titulares do domínio dum bem.  Ademais, a cada condômino será atribuída uma parcela, uma fração ou uma quota ideal da parte que lhe couber sobre o objeto comum, podendo, todos, usufruir, dispor e reivindicar ao que for compatível com a indivisão. Porém, também aos coproprietários são atribuídas exclusividades jurídicas a fim de excluir qualquer sujeito que seja estranho ao instituto.

Outrossim, o condomínio é classificado em geral ou edilício. Este último se institui por ato entre vivos ou testamento, e deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis.

O condomínio pode ser especial, quando os condôminos são co-proprietários da coisa, sendo que a cada um corresponde uma quota ideal do terreno em sua totalidade. Portanto, há propriedade exclusiva, perante a fração ideal de cada condômino, e há a propriedade comum sobre as demais áreas. Terá a sua quase personalidade jurídica, podendo ser demandado ou demandar através de seu representante: o síndico.

Além disso, reconhece-se o nascimento deste como personalidade jurídica pelo registro da ata de sua instituição no cartório imobiliário. A Lei 6.015/73 (Registros Públicos), em seu artigo 167, inciso I, 17, determina que, além da matrícula, serão feitos no Registro de Imóveis os registros das convenções de condomínio.

Em síntese, trata-se de aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de frações individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No condomínio horizontal especial ou fechado não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas à circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização privativa.

Outra não é a lição da melhor doutrina. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, autor da Lei 4.591/64, delineia que:

A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, olhou para o assunto (art. 8º) e abraçou na sua disciplina esta modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço. Estabeleceu regras específicas para o caso de se levantar mais de uma edificação em terreno aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais circunstâncias, em relação às unidades autônomas que se constituírem de casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilidade exclusiva, e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns, correspondente a cada unidade (art. 8º, alínea a). (...)

Diversamente da propriedade horizontal típica, em que a cada unidade se vinculam apenas a quota ideal do terreno e partes comuns, aqui existem uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservada como de utilidade exclusiva para jardim ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio. (...)

O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono de sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais.

O consagrado e sempre citado, em matéria imobiliária e registral, ÁLVARO PESSOA acentua que:

As questões que emergem da modalidade de expansão urbana denominada "condominial" são sobretudo as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares (não são logradouros públicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do povo, através de portão ou portaria dividindo solo público e privado.

Ora, inexistem, na atualidade, e nunca existiram, estradas ou vias públicas na área condominial de que cuida o mencionado art. 8º da lei especial de incorporação e condomínio.

Destarte, infere-se, sem margem de dúvida, da análise dos fatos, das provas e da legislação específica que no condomínio previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 há modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço de uma gleba, onde não existem ruas nem praças nem áreas livres públicas. Tudo que integra o condomínio é de propriedade exclusiva dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.

Noutro giro, de acordo com a Lei 6.766/79, art. 2º, §1º, loteamento é a “subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”.

O artigo 3º da mesma lei afirma que a delimitação da zona urbana ou de expansão urbana é fixada por lei municipal e somente naqueles locais será cabível a constituição de loteamentos do solo urbano.

Para a constituição de um loteamento, é necessário que se faça um requerimento ao Poder Público, o qual fixará diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário. Após a conclusão do projeto de loteamento, este deverá ser entregue ao Poder Público para a devida aprovação.

Não é o caso de Condomínio e não pode, ser agora convertido em Loteamento, numa canetada, num passe de mágica, numa aberração jurídica, data vênia, como tenta fazer ao arrepio da lei, de fato, de lógica e de documentos públicos.

Ora, Exa., todos sabem que existem alguns requisitos básicos que devem ser observados para a constituição de loteamento. A Lei do Parcelamento do Solo Urbano define, em seu artigo 4º, os pressupostos básicos que configuram essa espécie: I – lei municipal que defina quais as áreas destinadas aos sistemas de circulação, a implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso público; II – lotes com área mínima de 125m² e frente mínima de 5 metros (salvo quando o loteamento se destinar a urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes); III – ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias e ferrovias é obrigatória a reserva de uma faixa não-edificável de 15 metros de cada lado (salvo maiores exigências de lei específica); IV - as vias de loteamento devem articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local.

Veja-se que, de acordo com o artigo 22 da Lei 6.766/79, a partir do registro do loteamento no cartório de registro de imóveis, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo. Não é o caso também aqui.

O loteamento se difere do condomínio na medida em que não existe área comum entre os condôminos, visto que, além da fração ideal de cada proprietário, o que seria a área comum no condomínio, consiste em propriedade do Poder Público. Assim, a utilização desses espaços sofre restrições determinadas por Lei.

Sobre o tema, EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, bem estabeleceu as diferenças entre o condomínio de casas do art. 8º da Lei 4.591/64 (que ele chamou de "loteamento fechado ou condominial") e o loteamento convencional ou comum da Lei 6766/79:

Na verdade, o que difere basicamente o loteamento comum do "loteamento fechado" é que, no primeiro, as vias e logradouros passam a ser do domínio público, podendo ser utilizadas por qualquer do povo, sem nenhuma restrição a não ser aquelas impostas pelo próprio Município. No segundo, as ruas e praças, jardins e áreas livres continuam de propriedade dos condôminos, que delas se utilizarão conforme estabelecerem em convenção. No loteamento comum, cada lote tem acesso direto à via pública; no loteamento condominial, não; os lotes têm acesso ao sistema viário do próprio condomínio, que, por sua vez, alcançará a via pública. No loteamento comum, a gleba loteada perde a sua individualidade, deixa de existir, para dar nascimento aos vários lotes, como unidades autônomas destinadas a edificação. No loteamento condominial a gleba inicial não perde a sua caracterização; ela continua a existir como um todo, pois o seu aproveitamento é feito também como um todo, integrado por lotes de utilização privativa e área de uso comum.

Vale, por oportuno, verificar as distinções concretas entre o Condomínio e o Loteamento fechado e respectivas consequências.

No que se refere à propriedade das áreas comuns, no condomínio fechado regulado pela Lei 4.591/64, caso da Consulente, as partes comuns são de titularidade, uso e acesso privativo dos condôminos, ressalvado o dever de suportar uma eventual servidão de passagem, no caso de áreas de acesso à praia. No loteamento, as áreas comuns são do Município, notadamente as vias de acesso, razão pela qual não é possível a proibição e nem mesmo o controle de acesso de terceiros à essas áreas.  Já quanto à incidência do IPTU, pelo critério da titularidade das áreas acima citado, no condomínio fechado, as áreas comuns se sujeitam à tributação do ITPU, repartido conforme fração ideal de cada lote. Já no loteamento, as áreas comuns constituídas em vias e áreas públicas não se sujeitam a este tributo.

No que tange à cobrança de taxa de condominial, por se tratar de áreas privadas, de serviços e acessos exclusivos aos moradores, o condomínio fechado está legalmente autorizado a cobrar dos condôminos, enquanto o loteamento não.

Finalmente, a cerca da realização, manutenção e despesas de serviços internos, como de água, iluminação, arruamento e calçamento, etc., quando relacionadas as vias de circulação e demais áreas comuns, no condomínio fechado, devem ser suportadas pelos condôminos, enquanto nos loteamentos são de responsabilidade do poder público titular das referidas áreas.

Se manter a tese diversa, o Poder Público teria para si criado, contra sua vontade, sem base em lei e em documentos, um ônus que não possuí há setenta anos, e vai ter que abrir Condomínios Fechados espalhados por todo país, inclusive, o mais famoso deles, “Alpha Ville”, o que seria um absurdo, uma teratologia e insegurança jurídica de alto grau, capaz de gerar desinvestimento, desemprego, desconfiança, estímulo à informalidade e invasões, entre outros danos e prejuízos sociais, econômicos e ecológicos.

Por isto mesmo há diversos precedentes favoráveis aos Condomínios Fechados:

EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES E CASAS. REGULAÇÃO PELA LEI 4.591 /64. DESCONTO NAS TAXAS. PREVISÃO NA CONVENÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1 - O autor não se constitui como condomínio de fato ou como associação de moradores, possuindo natureza de condomínio fechado de casas, criado nos moldes da Lei 4.591 /64, em que cada lote é considerado como unidade autônoma e fração ideal do terreno e das áreas comuns. 2 - É admissível a cobrança das taxas de manutenção do condomínio, conforme preceitua art. 1.336 , I , do CC , e art. 12 , da Lei 4.591 /64.

TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX20158130024

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL - PLANTÃO JUDICIÁRIO DE 2º GRAU - VEDAÇÃO EXPRESSA AO CONHECIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - HIPÓTESE EXCEPCIONAL - CABIMENTO - CONDOMÍNIO FECHADO DE LOTES - PREVISÃO NO PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO - LEGALIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA. I - Se a Resolução do Tribunal, à época, vedava expressamente a apreciação de Agravo de Instrumento no Plantão Judiciário de 2º grau, não restou outra alternativa à requerente, senão a impetração de Mandado de Segurança contra a decisão de primeiro grau que deferiu liminar em Ação Cautelar. II - O empreendimento que serve de pano de fundo à presente ação mandamental constitui-se num "condomínio fechado de lotes", que nada mais é do que um condomínio horizontal, em que cada adquirente pode construir a sua casa da forma que lhe aprouver, respeitando as regras mínimas previstas no regulamento. III - Assim, não se trata de um loteamento, mas de um condomínio edilício, na qual existem partes que são propriedade exclusiva e partes que são comuns.IV - A simples alusão à eventual inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal que criou os regramentos do condomínio horizontal, sem suscitar, expressamente, o incidente de inconstitucionalidade, ou apontar qualquer decisão emanada de controle abstrato de normas, não infirma a presunção de constitucionalidade do diploma legal. IV - Segurança concedida. Unânime.

TJ-MA - MANDADO DE SEGURANÇA: MS XXXXX MA

Portanto, de tudo o quanto aqui foi exposto, forçoso concluir que Condomínio Fechado, seja horizontal ou vertical, não é o mesmo que Loteamento Fechado ou com mero controle de acesso, não só no nome, mas na documentação, na origem, na história, nos fatos, no direito, sendo certo que a lei aplicável aos condomínios fechados ou condomínios horizontais, é a de n. 4.591/64 , por força do art. 3º do Dec.-lei 271/67.

Já aos loteamentos abertos ou convencionais é a de n. 6.766/79, sendo certo que há flagrante distinção entre o regime jurídico de ambos, seja quanto a formação, a existência ou não de área comum ou pública, a incidência ou não de tributos e responsáveis por despesas de serviços como de manutenção das vias, da iluminação e coleta de lixo.

Diante do arcabouço constitucional, legal, doutrinário e dos precedentes judiciais, notadamente face ao direito fundamental à segurança jurídica previsto pelo art. 5° da Constituição Federal, e o quanto regido pela lei 4.591/64, o ordenamento jurídico brasileiro admite a Constituição de Condomínio Fechado, em qualquer local, inclusive na orla, borda atlântica ou no entorno de rios e lagos, respeitadas as normas e regras pertinentes de uso, ocupação do solo, meio ambiente e servidões de acesso a praia.